Como é sabido, em outubro de 2011 foi sancionada a Lei sobre os novos procedimentos para aplicação do aviso prévio, determinando a concessão, ao empregado, de aviso prévio na proporção de trinta dias aos empregados que contem até um ano de serviço, acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, perfazendo um total de até noventa dias.

Tendo em vista que a Lei 12.506/11 limitou-se tão somente a informar sobre a proporcionalidade pura e simples desta verba diante do tempo trabalhado na empresa, muitas questões controversas sobre a legislação motivaram esclarecimentos da Secretaria das Relações de Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego do governo federal.

Estes esclarecimentos cuidaram de orientar, inicialmente, os servidores das delegacias regionais do trabalho, mas que, paralelamente, servem de parâmetro para os profissionais de recursos humanos, advogados e toda a sociedade.

Alguns deles são destacados e bastante controversos, senão vejamos:

Entende a Secretaria que não seria possível a aplicação da proporcionalidade em prol do empregador, ou seja, caso haja pedido de demissão e o funcionário possui mais de dois anos de empresa, manteriam os 30 dias de aviso, seja trabalhado, seja para eventual desconto no termo rescisório.

Sobre esta questão, como estes esclarecimentos não tem força de Lei ou de Decreto Regulamentador, entendemos que, caso não haja publicação de um destes dois últimos para regular estas omissões da Lei 12.506/11, somente o judiciário poderá definir esta situação.

De qualquer modo, a empresa que utilizar da proporcionalidade do aviso também no pedido de demissão, somente estará optando pelo entendimento em seu favor, que poderá ser discutido futuramente, caso em que passará, necessariamente, pelo juiz da causa.

Salientamos que, sempre, as homologações são realizadas no sindicato dos trabalhadores (ou Delegacia Regional do Trabalho) quando o empregado possui mais de um ano de empresa, onde, fatalmente, trará o entendimento da Secretaria das Relações de Trabalho em favor do trabalhador.

Outra questão refere-se à projeção do aviso prévio no contrato de trabalho e os avisos especiais previstos em norma coletiva, com o exemplo de o trabalhador ter direito ao aviso de 60 dias.

No caso, os consultores da Secretaria entendem que, caso o trabalhador nestas condições for cientificado do aviso prévio e já tenha cumprido período de contrato de trabalho de onze anos, onze meses e dez dias, deverá ser concedido aviso prévio de 63 (sessenta e três) dias e não de 60 (sessenta) dias, tendo em vista que, com a integração do aviso prévio inicial de 60 dias (previsto em norma coletiva), o contrato de trabalho terá um total de mais de doze anos.

Não menos importante, a secretaria manteve o entendimento da CLT a respeito da opção do empregado sobre a redução das duas horas por dia ou a redução de 7 dias durante o aviso prévio.

Neste aspecto, igualmente entendemos que o judiciário (ou um Decreto Regulamentador) é que verificará esta questão, até para se verificar se, neste caso específico, o empregado que tem direito ao aviso de mais de 30 dias, poderá ou não proceder à proporcionalidade da redução dos dias (8, 9, 10 etc).

Por fim, em relação à multa de um salário caso a empresa dispense o funcionário antes da data base, a secretaria entende que, “recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecede à data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/84”.

Neste aspecto, de fato, as orientações da Secretaria seguiu a mesma linha da própria Lei. Tão somente salientamos às empresas que, antes de dispensar o funcionário, verificar primeiramente se este tem direito ao aviso prévio proporcional e, por fim, verificar se o término do aviso recai nos trinta dias que antecede à data base, a fim de evitar o pagamento da multa previsto na legislação.

Portanto, verificamos que os esclarecimentos da Secretaria das Relações de Trabalho apenas orientam os profissionais afetos à área, salientando novamente que estes entendimentos não tem força de Lei, mas que, provavelmente, será a linha que os fiscais do trabalho e prepostos dos sindicatos dos trabalhadores seguirão, em especial na ocasião da homologação das rescisões contratuais.

Alexandre Gaiofato de Souza, Advogado sócio do Gaiofato Advogados Associados; graduado pelas Faculdades Integradas de Guarulhos - FIG; pós-graduado em processo civil pela PUC/SP; MBA em direito da Economia e da empresa pela FGV/Ohio University; Membro da IV Turma do Tribunal de Ética da OAB/SP.

Fábio Christófaro, Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes – UMC, pós-graduado em Direito Empresarial pela UNIFMU – Universidades Metropolitana Unidas, São Paulo; pós-graduado em Direito do Trabalho, pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, São Paulo.